교육선택권

헌법 제31조 제6항은 “학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도와 그 운영, 교육재정 및 교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다”고 규정하여 국가가 교육제도를 법정하고 교육여건을 조성할 책임과 권한을 가지고 있음을 밝히고 있다.

우리 헌법재판소는 이 조항이 학교교육에 관한 국가의 권한과 책임을 규정하고 있는 조항이라면서, 이 조항이 국가에게 학교제도를 통하여 ‘교육을 시행하도록’ 위임하였고, 이로써 학교제도에 관한 포괄적인 규율 권한과 자녀에 대한 학교교육의 책임을 부여받았다고 주장한다. 더 나아가 학교 교육에 관한 한, 국가는 헌법 제31조에 의하여 부모의 교육권으로부터 원칙적으로 독립된 교육권한을 부여받았다고 주장한다.

그러나 필자의 견해로는 이 조항은 국가에게 학교교육을 ‘시행’할 권한을 위임한 조항이 아니다. 조문 그대로 교육제도의 법정과 교육여건 조성에 관한 책임과 권한을 위임한 데 불과한 것이다.

그러나 한편, 헌법재판소는 국가의 교육권한 또는 교육책임은 학교교육이라는 제도교육을 통하여 행사되고 이행된다고 하면서도, 자녀의 교육은 1차적으로 부모의 권리이자 의무이며, 국가는 2차적인 교육의 주체로서 교육을 위한 기본조건을 형성하고 교육시설을 제공하는 기관일 뿐이라고도 한다. 따라서, 국가는 자녀의 전반적인 성장과정을 모두 규율하려고 해서는 아니 되고, 재정적으로 가능한 범위 내에서 피교육자의 다양한 성향과 능력이 자유롭게 발현될 수 있는 학교 제도를 마련해야 한다고 한다.

그리고, 자녀의 양육과 교육에 있어서 부모의 교육권은 교육의 모든 영역에서 존중되어야 하며, 다만, 학교교육의 범주 내에서는 국가의 교육권한이 헌법적으로 독자적인 지위를 부여받음으로써 부모의 교육권과 함께 자녀의 교육을 담당하지만, 학교 밖의 영역에서는 원칙적으로 부모의 교육권이 우위를 차지한다고 결론을 짓는다.

위와 같은 헌법재판소의 모순된 논리는, 국민의 기본권으로서의 학습권을 안중에 두지 않은 채 교육에 관한 권리를 단지 미성년인 아동의 ‘교육을 받을 권리’로 협소하게 이해하고 있는 데서 비롯된 것이다. 그리하여 교육을 받을 권리에 상응하는 부모의 자녀교육권을 상정하고, 국가가 국민으로부터 자녀의 교육권을 위임받았으며, 다시 국가가 교사에게 학생에 대한 교육권을 위임하였다고 보는 일본제국주의 시대의 국가교육권사상을 수용하게 된 것으로 보인다.

이런 논리에 따른다면, 공교육(=학교교육)과 사교육을 기계적으로 구분하여 학교교육은 국가의 책임 하에 국가가 주도하여 시행하는 것이고, 사교육은 학부모가 주도하여 시행하는 것이라는 결론에 이르게 될 것이다. 결국 학교교육에 있어서 학생․학부모의 교육선택권은 부정되는 것이다.

그러나, 교육은 본래 사사이며, 교육에 관한 권리의 본질적 요소는 학습권이고, 학습권은 단지 주어진 교육내용을 습득할 수동적인 권리가 아니라, 자율적으로 학습하고, 자유롭게 인간적 성장발달을 추구할 권리인 것이다.

학생․학부모는 어떠한 내용의 교육을, 누구로부터 받을 것인가를 당연히 선택할 수 있는 것이다. 즉, 어떠한 학교를 선택할 것인가, 또는 어떠한 교사 및 교육내용을 선택할 것인가를 스스로 결정할 수 있다고 할 것이다. 예컨대 국․공립학교를 선택하거나 사인이 설립한 학교를 선택할 수도 있고, 국가나 지방자치단체로부터 재정지원을 받지 않는 학교를 선택할 수도 있다. 또한 사설학원에서 예․체능 교습을 받거나 입시 준비를 위해 일반 교과수업을 받을 권리는 공공에 위해를 가할 염려가 없는 한, 다른 어떤 이유로도 제한될 수 없다.

원칙적으로 어떠한 교육을 받을 것인가를 선택할 권리는 교육에 관한 권리의 중요한 요소라 할 것이다. 다만, 국민의 기본권은 헌법 제37조 제2항이 예정하고 있는 바와 같이 질서유지, 공공복리 등을 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있을 뿐이다. 

예컨대 국가는 학력인증이나 학교설립인가, 인증․평가제도를 통하여 모든 교육기관에 대하여 일정한 요건을 갖출 것을 요구할 수 있고, 이러한 인증제도는 교육선택권을 제한하기 위한 것이 아니라, 국가가 교육기관의 정비를 통하여 교육의 질을 공적으로 보장하기 위한 것이다.

또한, 국가가 국민의 기본권으로서의 교육받을권리를 실질적으로 보장하기 위하여 공적 교육기관을 설치하게 될 경우(물론 사인이 설치하였다고 하더라도 재정 지원등으로 국가가 적극 개입하여 교육여건을 조성한 경우에는 공적 교육기관이라고 할 것이다), 이러한 공교육(제도)의 틀 안에서는 교육의 기회균등을 위하여 학생의 학습권이나, 학부모의 교육권, 교육선택권, 교사의 교육권 등 교육에 관한 권리가 필요 최소한도의 범위 내에서 제한될 수 있을 것이다. 즉, 국가가 국민의 교육받을 권리를 실질적으로 보장하기 위하여 적극적으로 기본권을 제한하는 것이다.

특히, 공공에 위해를 가하지 않는 한 교육선택권이 제한될 수 없는 사교육에서와는 달리 공교육의 틀 내에서는 학생․학부모의 교육선택권은 더욱 제한될 수 있다고 할 것이다. 다만 이러한 경우에도 학생․학부모의 교육선택권의 본질적인 부분은 침해할 수 없다. 

그렇다면, 다음에서 학교교육에서 침해될 수 없는 교육선택권의 본질적인 부분이 무엇이며, 그 제한의 한계는 무엇인지 검토해 보기로 하겠다.   

Ⅱ. 교육선택권의 내용

학습권은 타인의 지배를 받지 않고 자유롭게 학습할 권리와 교육받을 권리를 포함하는 바, 교육받을 권리란 단순히 기성의 교육과정을 수동적으로 수용한다는 의미가 아니라, 교육기회에의 접근권으로서 파악되어야 한다. 즉 자신이 원하는 교육을 받을 수 있도록 국가가 적극적으로 배려해 줄 것을 요구할 권리이다. 따라서 교육의 선택 및 교육에 관한 의사결정 과정에의 참여가 중요시된다.

교육선택권은 어떠한 내용의 교육을 누구로부터 교육받을 것인가를 학생․학부모가 결정할 수 있는 권리이므로, 교육선택권의 주된 요소는 학교선택권, 학급(교사)선택권, 교육내용선택권 등이라고 할 것이다.

또한, 국가는 학생․학부모의 교육선택권을 전면적으로 부정하고, 특정한 교육을 수용하도록 강제할 수 없다. 예컨대 초등학교 취학을 거부하고 홈스쿨링을 선택한 부모에게 벌금형 등의 간접강제 처분을 하는 것은 교육선택권의 본질적인 부분을 침해하는 것이라고 본다. 또한 대안학교 설립에 대하여 재정지원을 거부하는 것은 별론으로 하고, 학교설립인가를 위한 요건 심사 자체를 거부한다면 이 또한 학교선택권의 본질적인 부분을 침해하는 것이라고 본다.

1. 학교선택권

학교는 교육을 실시하기 위한 물적, 인적 시설과 교육과정을 갖추고 학생들을 취학시켜 교육을 실시하는 교육기관이므로 교육선택권은 1차적으로 학교선택권을 의미하게 된다.

그러나, 공교육기관에 있어서는 교육의 기회균등을 위하여 학교선택권에 대하여 일정한 제한이 필요한 경우도 있을 수 있다. 특히 70년대 우리나라의 경우처럼 교육재정이 부족하여 교육시설이 충분치 못한 데다가, 일부 국․공립학교로만 학생들이 몰리던 상황에서(고교입시 과열) 국민의 교육수요를 충족시키기 위해서는 공통의 교육과정과 평준화된 시설을 갖춘 학교들을 대량으로, 시급히 설립해야 했기 때문이다.

국민경제가 발전하고, 국민의 문화적 정치적 기대수준이 높아질수록, 교육에 대한 수요는 증대하기 마련이다. 더구나 우리나라처럼 경제적, 사회적 발전과 변화가 급속하게 이루어져 온 사회에서는 교육에 대한 수요 역시, 급격히 팽창하였다.

교육기회의 심각한 불균등은 상급학교 진학을 위한 입시과열을 낳았고, 상급학교 진학에서 소외되는 다수의 사회적 불만을 증폭시켰다. 그리하여 국가는 중고등학교를 평준화하고 사립학교 설립을 적극 유도함과 동시에 학교를 강제 배정하여 교육기회의 균등을 달성하려고 하였다. 그리고, 이러한 목적은 어느 정도 달성되었다고 보여진다. 학생 수 부족에 허덕이던 신설학교나 사립학교들이 학생들을 강제 배정받음으로써 경영의 정상화를 이룰 수 있었고, 수업료에 터잡아 학교규모를 더욱 확대해 나갈 수도 있었다. 당연히 고교취학률도 급속히 증가하였다.

그러나, 정부는 교육재정을 확보하려고 노력하기보다는, 증대된 교육비 부담을 가계 부담으로 전가하였고, 사인들로 하여금 사립학교를 설립하도록 유도하였기 때문에, 사학비리 등의 심각한 사회문제를 초래하였다.

또한, 국가 재정의 지원 없이 졸속으로 진행된 중고등학교의 평준화는 강제로 신설학교나 사립학교에 배정된 학생들에게 상당한 불이익을 주었고, 과열된 입시경쟁은 학교 밖에서 더욱 확산되었다.

일류고등학교 입학이 불가능해진 중산층 학부모는 평준화 틀 밖에 있는 특수목적고 입학이나 일류대학 입학을 위한 사교육에 더욱 큰 열정을 쏟았고, 사교육은 차츰 중등학교의 정규 교과교육을 압도하게 되었다. 즉, 중산층 학부모에게 평준화된 중․고등학교는 일류대학 입학이라는 교육목적을 위해서는 그다지 의미가 없게 된 것이다.

평준화의 주된 논거는 과열된 입시경쟁의 해소와 교육기회의 확대와 기회균등이라고 할 수 있는데, 결과적으로 과열된 입시경쟁은 해소되지 않았고, 오히려 학교 밖에서 사교육이 더욱 팽창하여 학교교육을 파행으로 몰아넣는 상태로 되었다. 더구나, 교육기회의 균등이라는 명분도 고등학교 진학률이 거의 100%에 도달한 상태에서는 이제 더 이상 평준화를 유지해야 한다는 논거가 되지 못한다. 비록 중산층의 평준화 해제 요구가 입시명문고의 부활을 의미하는 것이라 하더라도 학교선택권을 제한하기 위한 평준화의 명분은 더 이상 유지될 수 없는 것으로 보인다.

다만, 학교선택권은 국가가 획일적인 교육과정을 강제하고, 단위학교의 자율성을 제한하거나 학교설립의 자유를 제한한다면, 사실상 학교들 사이의 차별성이나 특색이 없기 때문에 학교선택은 무의미하게 되고, 결국 고교입시의 부활을 통한 학교간의 서열화만을 초래할 염려가 있다.

따라서, 학교선택권의 실질적 보장을 위해서는 (대안)학교설립의 자유, 단위학교의 자율적 교육과정 편성권 보장 등이 선행되어야 할 것이다.

2. 교육내용선택권

교육관계는 계속적이며, 지극히 인격적인 관계이기 때문에 교육서비스는 다른 인적 서비스와는 달리 정형화되어 있는 것이 아니고, 대단히 포괄적이고 유동적이다. 따라서 학교선택만으로 교육선택권이 충분히 보장되는 것은 아니다.

더구나, 교육에 관한 권리의 본질적 요소는 학생의 학습권이며, 교사의 역할은 학생 개개인의 적성과 요구에 부응할 뿐만 아니라, 인간적 성장․발달 단계에 맞추어 자기주도적 학습이 가능하도록 조력하는 것이므로, 결국 교육선택권은 학생․학부모가 학교의 교육과정이나 교육내용에 관하여 적극적으로 의견을 제시하는 등 학교교육에의 참가를 통하여 실질적으로 보장된다. 

물론 교육내용선택권은 아직 일반적으로 인정되고 있지는 않다. 교육제도법정주의가 확대 해석되어 교육내용에 관한 너무 많은 것들이 중앙 정부 관료들에 의해 결정되고, 상의하달식으로 학교현장에, 그리고 아이들에게 일방적으로 강요되고 있는 실정이다. 자신이 원치 않는 교과․과목의 내용이 일방적으로 주입되고, 결과가 나쁠 경우 차별이 가해지고 열등감에 시달리게 되는 경우도 많다.

이제까지 교육의 내적 사항에 대해서는 교육전문직인 교사에게 맡기고, 학부모는 관여할 바가 아니라고 생각돼 왔다. 특히 수업의 구체적인 내용이나 교수방법에 대해서는 교사에게 위임한 사항이기 때문에, 학생․학부모가 요구를 제출하고, 회답을 구할 권리조차 인정되지 않았다. 물론 일반적으로 소송을 통하여 구체적인 조치를 강제할 수 있는 ‘청구권’까지는 인정되지 않는다고 할 것이다. 그러나 위법행위를 시정하기 위한 청구나(예컨대 위법한 교육과정 편성에 대한 취소 청구), 일정한 교육내용 요구에 대하여 교사의 전문적인 판단에 기초한 응답을 받을 권리(민주적으로 의견을 수렴하기 위한 절차법적 요구권)는 있다고 보여진다.

부모는 자녀의 교육을 ‘교사에게 위임’하였으며, 최소한 학교교육에 연결된 가정학습에 대하여 책임을 지는 입장에서 학교교육에의 요구를 가질 수 있기 때문이다. 그리고 이러한 요구는 교사가 가지는 교육전문적인 사항에 대한 결정권을 부당하게 간섭할 우려가 있으므로 교육정보공개 내지는 상담에 대한 요구로 나타날 것이다.

3. 학급(교사)선택권

국민공통교육과정이 시행되고 있는 초․중학교에서는 학교선택권 보다는 학급선택권이 중시될 수밖에 없는데, 학급선택권이란 우선, 단위학교 내에서 학생의 능력과 요구에 따라 다양한 교육내용과 그에 대한 선택권을 보장하는 것이다. 그러나 공통교육과정 내에서 다양한 선택과목이 개설되어 있지 않다면, 학급선택권은 결국 교사선택권으로 될 것이다. 교육이란 교사와 학생 사이에 이루어지는 지극히 인격적이고 개별적인 상호작용이므로, 학생이 어떠한 학급과 교사를 선택하느냐 하는 것은 재학계약관계에서 당연히 인정되어야 할 권리라고 할 것이다. 다만 평등한 교육기회의 제공이라는 측면에서 학급선택권이 전면적으로 허용될 수는 없고, 학급부적응 학생에 한하여 예외적으로 인정되거나, 부적격교사에 대하여는 개인이 아닌 학급집단의 선택권으로서 인정될 수 있을 것이다.

학생들은 자신이 원하는 교육내용을, 자신에게 적합한 방법으로, 자신이 이해할 수 있도록 가르침을 받고 싶어한다. 그것은 일방적인 授業 방식의 교육내용을 줄이고, 대신 교사 지도하의 자율학습 시간을 확대하는 것이다. 그러기 위해서는 교육내용이나 교육방법을 규정한 ‘교육과정’의 구속력을 대폭 완화시킬 필요가 있다. 아이들의 요구와 실정에 맞게 교재와 방법을 준비할 수 있는 사람은 바로 현장 교사들이기 때문이다.

그러나, 교육과정 편성에 있어서 학교 교사는 학부모와 학생, 지역사회 인사들의 의견을 듣도록 해야 하고, 또한 학생들의 표현의 자유, 신앙의 자유, 자기결정권 등의 기본권을 침해하는 교육내용에 대해서는 학생․학부모가 이의를 제기할 권리가 인정되어야 한다. 

Ⅲ. 결론

교육선택권은 학생의 학습권에서 도출되는 것이며, 국가는 단지 교육제도 및 교육여건의 정비에 관하여 책임을 지고, 그러한 책임의 한도 내에서 권한을 행사할 수 있을 뿐이다. 결코 교육의 실시에 관하여 책임과 권한을 위임받은 것이 아니다.

교육의 실시는 교육역무를 직접 제공하는 학교와 교사의 권한과 책임 하에 이루어진다고 보는 것이 합당하다. 따라서 학생과 학부모는 학교와 교사를 선택할 수 있으며, 단위학교 내에서도 어떠한 교육을 실시할 것인가에 대하여 의견을 제시하고 교육내용을 선택할 권한을 가진다고 할 것이다.

다만, 학교선택권, 교육내용선택권은 학교설립의 자유, 단위학교와 교사의 교육과정 편성 등에 있어서의 자율성과 전문성 보장, 학생․학부모의 교육참가권 등이 전제될 때 비로소 실질적으로 보장될 수 있다고 할 것이다.