교원의 교육활동과 법률 

 본 장에서는 교육현장에서 교육활동을 하는데 가장 빈번히 발생되는 주요사례를 다루기로 한다. 우선, ‘교육의 중립성과 교원의 교육활동의 자유’, 둘째로는 ‘교육내용의 선택․결정과 교원의 권리’, 세째로는 ‘생활지도의 범위와 한계’, 네째로는 ‘교원의 연수권 보장과 과제’, 다섯째로는 ‘체벌의 범위와 한계’의 순으로 살펴보기로 한다.

 1. 교육의 중립성과 교원의 교육활동의 자유

 가. 특정 종교의 강의 문제

 교육기본법 제6조 제2항에서 ‘국가 또는 지방자치단체가 설립한 학교에서는 특정한 종교를 위한 종교교육을 하여서는 아니된다’고 규정하고 있다. 이는 상위법인 헌법 제20조 제2항에서 ‘국교는 인정되지 않으며, 종교와 정치는 분리된다’는 규정에 근거한 것이다. 뿐만 아니라, 교육의 중립성 문제와 결부됨은 말할 필요도 없다. 문제는 교사자신이 수업도중에 특정 종교교육에 대한 성격과 그 내용 및 기준 그리고 어느 범위까지 적법하며, 어느 범위부터 일탈행위로 보아 징계대상이 되는지에 대한 우리 나라의 판례는 아직 구체적으로 제시한 예는 없다. 뿐만 아니라 사립학교 법인에서 설립한 학교에서는 정규교육과정에 어느 정도 종교 교육이 가능한지 여부 등도 교육기본법규 등에서 구체적으로 명시하지 않고 있다. 이 역시 공교육의 중립성과 직결되어 있으므로 분명한 한계가 있어야 할 것이다.

 나. 내용의 문제와 판례의 흐름

 (1) 초등학교에서의 종교활동 문제

 국립학교 또는 공립학교에서는 교육활동중에 어떠한 경우에도 특정종교의 종교교육을 하여서는 아니 된다(교육기본법 제6조 제2항). 따라서 초․중등교육에서 종교에 감수성이 예민한 학생들에게 특정 종교교육은 교육의 중립성을 크게 해칠 우려가 있기 때문은 말할 필요도 없거니와 헌법 제20조 제2항의 ‘정교(政敎)분리의 원칙’에 입각하고 있기 때문이기도 하다.

 문제는 점심시간을 교육활동시간으로 볼 수 있느냐인데, 교육활동시간은 정규수업시간 시작으로부터 정규수업시간을 마칠 때까지로 보고 있으므로 점심시간은 당연히 교육활동시간으로 보고 있다. 그러므로 교사 甲의 행위는 특정종교교육의 일환으로 볼 수 있다고 판단된다. 따라서 교육기본법 제6조 제2항에 침해되는 요소로 파악될 수 있다.

 이에 교사 甲은 최소한 담임교사의 교체문제와 견책처분 이상의 징계에 해당되는 신분상으로도 불이익처분을 받을 우려가 높다고 하겠다. 요컨대, 교사 자신은 교육활동중 ‘공교육의 중립성’을 항상 유의할 필요가 있다고 할 것이다. 그러나 방과후 개인의 종교활동은 당연히 헌법 제20조 제1항에 의거, 종교활동의 자유를 보장받음은 물론이다.

 (2) 중등학교에서의 종교활동 문제

(가) 사립학교의 종교교육

 종교교육 및 종교지도자 양성은 구 헌법(1980. 10. 27. 전면 개정공포) 제19조에 규정된 종교 자유의 한 내용으로 보장되지만, 그것이 학교라는 교육기관 형태를 취할 때에는 교육기관 등을 정비하여 국민의 교육을 받을 권리를 실질적으로 보장하고자 하는 교육제도 등에 따른 법률주의에 관한 헌법 제31조 제1항 및 제6항의 규정 및 이에 기한 교육법상의 각 규정들에 의한 규제를 받게 된다. “정교분리 원칙상 국․공립학교에서의 특정 종교교육은 금지되나, 사립학교에서의 종교교육 및 종교지도자 육성은 선교 자유의 일환으로 보장되는 것이고, 교육기본법 제4조는 능력에 따라 균등하게 교육받을 권리를 규정한 구 헌법 제29조 제1항과 마찬가지로 종교, 성별, 신념, 사회적 신분, 경제적 지위, 신체적 조건 등을 이유로 교육에 있어서 차별을 금지하는 것일 뿐이므로, 교육기관이 학교설립 인가를 받았다 하여 종교지도자 양성을 위한 종교교육을 할 수 없게 되는 것도 아니다”고 판시(대법원 1989. 9. 26선고, 87도 519판결)하여 국․공립학교의 종교교육보다도 사립학교의 종교교육의 인정폭을 넓게 해석하고 있다.

 따라서 사립학교에서의 종교교육의 인정범위를 폭넓게 한 점에서 의의가 있다.

 특히, 제7차 교육과정에 나타난 중등학교의 경우를 살펴보면, 우선 중학교는 교과재량활동의 기타 선택과목으로 종교과목을 편성하여 운영할 수 있도록 하고 있으며, 연간 34～102시간까지 이수가 가능하도록 하였다. 종교과목을 개설할 경우, 반드시 학교는 2개 이상의 과목을 동시에 개설함으로써 학생들의 선택권이 보장되도록 유의해야 함은 말할 필요도 없다. 고등학교의 1학년의 경우에는 교과재량활동중 선택과목에 배정할 수 있는 4～6단위를 종교과목으로 개설할 수 있도록 하였고, 2～3학년인 경우에는 선택과목에 배정된 136단위중에서 학교가 28단위 이상 지정할 수 있으며, 특히 사학의 경우 학교의 건학이념에 따라 종교과목을 개설하여 운영이 가능하도록 하였다. 물론, 학교가 종교과목을 부과할 때에는 종교이외의 과목을 포함, 복수로 과목을 편성, 학생에게 선택의 기회를 반드시 주어야 한다.

(나) 위의 사례에 나타난 교과과정의 편성 문제

 사립학교의 종교교육은 교육기본법 제4조에서 금지하는 것은 아니고 사학기관의 자유라고 할 수 있으나 헌법 제31조 제6항에서는 학교교육과 교육제도의 그 운영 등의 기본적인 사항은 법률로 위임하고 있으며, 초․중등교육법 제23조 제2항에서는 교육과정 등은 교육부장관이 교육과정의 기준과 내용에 관한 기본적인 사항을 정하고, 교육감은 교육부장관이 정한 교육과정의 범위 안에서 지역의 실정에 적합한 기준과 내용을 정하도록 하고 있으며 제3항에서는 학교의 교과(敎科)는 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다.

 문제는 위의 사례와 같이, 전학년을 대상으로 교과재량활동중 종교과목을 선택과목으로 이수케 할 수 있으나, 이를 필수교과목으로 선정하여서는 아니된다. 왜냐하면, 헌법 제20조 제1항의 “모든 국민은 종교의 자유를 가진다는 점에서 침해되며, 또한, 교육기본법 제6조 제2항에서는 국․공립학교의 경우, 특정한 종교를 위한 종교교육을 하여서는 아니된다”는 규정에 정면으로 배치되기 때문이다. 따라서 선택과목으로 두어 학생들에게 선택의 기회를 주어 선택여부를 학습권을 가진 학생의 편의에 서서 논의되어야지, 강행규정 내지는 필수교과목으로 두어 교과과정에 편성하는 것은 위배된다고 할 것이다.

 (3) 대학의 종교교육을 졸업요건으로 할 수 있는지 여부

(가) 문제의 소재와 판결요지

 종교재단이 설립한 사립대학에서 운영하는 학칙에 교육과정상 그 종교재단의 종교에 관한 교과목을 설치하여 이를 필수과목화하여 졸업요건으로 하였을 경우, 이는 헌법상 보장하는 종교의 자유에 침해되는지의 여부문제이다.

 이에 대해, 대법원의 판례요지는 “기독교 재단이 설립한 사립대학에서 일정 학기동안 대학 예배에 참석할 것을 졸업요건으로 하는 학칙을 정한 경우, 헌법상 종교의 자유에 반하는 위헌 무효의 학칙이 아니라고 본다”고 판시했다(대법원 1998. 11. 10선고, 96다 37268판결).

(나) 판결이유와 전망

 사립학교는 국․공립학교와는 달리 종교의 자유의 내용으로서 종교교육 내지는 종교 선전을 할 수 있고, 학교는 인적․물적 시설을 포함한 교육시설로써 학생들에게 교육을 실시하는 것을 본질로 하며, 특히 대학은 헌법상 자치권이 부여되어 있으므로 사립대학은 교육시설의 질서를 유지하고 재학관계를 명확히 하기 위하여 법률상 금지된 것이 아니면 학사관리, 입학 및 졸업에 관한 사항이나 학교 시설의 이용에 관한 사항들을 학칙 등으로 제정할 수 있으며, 또한 구 교육법 시행령 제55조 제1항에서 학칙에서 기재하여야 할 사항으로 ‘교과와 수업 일수에 관한 사항’, ‘고사(또는 시험)와 과정 수료에 관한 사항’, ‘입학․편입학․퇴학․전학․휴학․수료․졸업과 상벌에 관한 사항’ 등을 규정하고 있으므로, 사립대학은 종교교육 내지 종교 선전을 위하여 학생들의 신앙을 가지지 않을 자유를 침해하지 않는 범위 내에서 학생들로 하여금 일정한 내용의 종교교육을 받을 것을 졸업요건으로 하는 학칙을 제정할 수 있다.

 위의 예에서 기독교재단이 설립한 사립대학이 학칙으로 대학 예배의 6학기 참석을 졸업요건으로 정한 경우, 위 대학교의 대학예배는 목사에 의한 예배뿐만 아니라 강연이나 드라마 등 다양한 형식을 취하고 있고 학생들에 대하여도 예배시간의 참석만을 졸업의 요건으로 할 뿐 그 태도나 성과 등을 평가하지는 않는 사실 등에 비추어 볼 때, 위 대학교의 예배는 복음전도나 종교인 양성에 직접적인 목표가 있는 것이 아니고 신앙을 가지지 않을 자유를 침해하지 않는 범위 내에서 학생들에게 종교교육을 함으로써 진리․사랑에 기초한 보편적 교양인을 양성하는데 목표를 두고 있다고 할 것이므로, 대학 예배에의 6학기 참석을 졸업 요건으로 정한 위 대학교의 학칙은 헌법상 종교의 자유에 반하는 위헌 무효의 학칙이 아니라고 판단하고 있다.

 따라서 “구 교육법 시행령에 의하여 교육과정이나 졸업․학위 수여에 관하여 규정한 사립대학 학칙의 학생에 대한 구속력은 당연히 가진다. 즉, 대학의 자율성 및 학교교육의 성질에 관하여 규정한 헌법 조항과 교육에 대하여 규정하고 있는 관계 법령의 내용 등을 종합하여 볼 때, 원고가 사립대학에서 교육과정을 이수하고 있을 당시 구 교육법 시행령 제56조에서 학칙의 기재사항으로 규정한 교육과정이나 졸업․학위수여에 관한 사립대학의 학칙은 그 내용이 법령에 위배되거나 학교교육의 본질에 반하는 등의 특별한 사정이 없는 한 당연히 원고(학생)에 대하여 구속력을 가진다”고 판시한 것이다.

 앞으로 위의 판례를 기점으로 종교재단의 설립으로 이루어진 대다수의 사립대학들은 이와 관련한 종교교과목을 필수과목으로 선정할 것으로 예상되어지며, 이 문제는 종교를 가지지 아니할 권리에 침해요소로 논란의 대상이 계속 될 전망이다.

 다. 정치운동의 금지

 공무원은 “정당 기타 정치단체의 결성에 관여하거나 이에 가입할 수 없다”고 국가공무원법 제65조에 명문으로 규정하고 있다. 뿐만 아니라, 선거에 있어서 특정 정당 또는 특정인의 지지나 반대를 하기 위하여 투표를 하거나 하지 아니하도록 권유운동을 하는 것, 서명 운동을 기도․주재하거나 권유하는 것, 문서 또는 도서를 공공시설 등에 게시하거나 게시하게 하는 것, 기부금을 모집 또는 모집하게 하거나 공공 자금을 이용 또는 이용하게 하는 것, 타인으로 하여금 정당 기타 정치단체에 가입하게 하거나 또는 가입하지 아니하도록 권유운동을 하는 것 등의 행위를 하여서는 안된다. 더 나아가 상사․동료․부하간에 위배되는 행위를 하도록 요구하거나 또는 정치적 행위의 보상 또는 보복으로서 이익 또는 불이익을 약속하여서도 아니된다.

 이를 원칙적으로 위반하였을 경우에는 교육활동의 저촉행위로서 국가공무원법의 저촉행위는 물론 선거법위반과 교육의 정치적 중립성 문제를 저해하는 요소로서 교원 당사자는 형사상 처벌은 물론 신분상 불이익처분을 받게 된다.

  라. 문제의 내용과 판례의 태도

 (1) 교원의 정치활동대상

 교육기본법 제6조에서도 헌법 제31조 제4항에서 규정한 내용을 실천적 의미에서 명기하고 있다. 즉 “교육은 교육본래의 목적에 따라 그 기능을 다하도록 운영되어야 하며, 어떠한 정치적․정당적 또는 개인적 편견의 전파를 위한 방편으로 이용되어서는 아니된다”고 규정하고 있다. 이러한 규정은 학교내에서의 교육내용 및 교육활동의 중립성을 보장하기 위해 교원에게 가해진 제한이다.

 문제는 대학교수 및 초․중등교원으로서 대학 및 학교 외에서 일반시민으로서의 정치에 참여하는 활동은 교육의 정치적 중립성과 반드시 결부되는가의 문제이다. 우선, 대학교수의 정치활동에 관한 법률상의 규정을 보면, 국․공립의 대학 교수는 국가공무원법상 공무원의 정치운동 금지 조항(제65조)이 있고, 사립대학 교수는 사립학교법 제55조를 통하여 교육공무원법상 교원의 복무에 대한 규정들이 준용되고 있고, 또한 사립학교법 제58조에서 교원의 면직사유의 하나로 ‘정치운동’을 한 경우로 들고 있다. 그러므로 국․공․사립의 대학을 불문하고 대학교수는 국가공무원법 제65조에서 규정하는 정치운동 금지 조항의 적용을 받고 있다.

 그러나 정당법 제6조 제1호 및 제2호에 따르면, 국․공립대학 및 사립대학의 교원인 전임강사의 경우까지 정당의 당원이 될 수 있다고 규정하고 있다. 이는 분명히 대학교수의 정치운동금지의 원칙에 대한 예외규정이다.

 그렇다면, 동법 제1호 및 제2호에서 대학교원에게만 정치에 직접참여와 선거활동을 할 수 있게 하고, 초․중등교원에게는 정치활동을 금지하고 있는 이유는 무엇일까? 이는 헌법 제31조의 교육의 정치적 중립성을 이유만으로 정치적 기본권을 박탈하고 있는 셈이다. 물론, 공교육의 정치적 중립성은 오로지 교육의 장(場)에서만이 존재하는 것이며, 이를 일반시민으로서의 기본권을 박탈하는 것은 위헌적 요소가 다분히 있다고 보여진다. 이 문제에 대해서 각 교원단체들의 정치적 자유권보장요구가 거세게 일고 있는 이유가 여기에 있다고 본다.

 2. 교육내용의 선택․결정과 교원의 권리

 가. 교과용 도서의 개념

 초․중등교육법 제29조 제2항에 의거, 시행령 제55조의 교과용 도서의 사용에 있어서 별도의 대통령령으로 규정마련을 한 것이 교과용도서에관한규정인 것이다.

 그러므로 교과용도서의 적용대상은 대학을 제외한 초․중․고등학교를 적용 대상으로 하고 있다. 여기서 ‘교과용도서’라 함은 교과서, 지도서 및 인정 도서를 말한다(영 제2조 제1호).

 ① ‘교과서’라 함은 학교에서 교육을 위하여 사용되는 학생용의 주된 교재와 그 교재를 보완하는 음반․영상저작물을 말한다(제2호).

 ② ‘지도서’라 함은 학교에서 교육을 위하여 사용되는 교사용의 주된 교재와 그 보완 교재를 말한다(제3호).

 ③ ‘인정도서’라 함은 교과서․지도서가 없는 경우 또는 이를 사용하기 곤란하거나 보충할 필요가 있는 경우에 사용하기 위하여 교육부장관의 인정을 받은 교재와 그 보완 교재를 말한다(제4호).

 나. 교과용 도서의 구분과 선정

 (1) 교과용 도서의 구분

 교과용 도서의 구분은 교과서와 지도서의 구분에 있어서 ‘1종 교과서’는 교육부가 저작권을 가진 교과서이고, ‘2종 교과서’는 교육부장관의 검정을 받은 교과서를 말한다. 또한 지도서의 경우에도 ‘1종 지도서’는 교육부가 저작권을 가진 지도서이고, ‘2종지도서’는 교육부장관의 검정을 받은 지도서를 말한다.

 이러한 구분(동 규정 제2조의2)을 전제로 1종 도서와 2종 도서로 구분하며, 여기서의 1종 도서는 1종 교과서 또는 1종 지도서를 말하며 초․중․고등학교 교과목중 국어와 교육부장관이 정하여 고시하는 교과목의 교과서 및 지도서 또는 초․중․고등학교를 제외한 각급 학교의 교과목중 교육부장관이 정하여 고시하는 교과목의 교과서 및 지도서를 말한다(동 규정 제4조). 2종 도서는 2종 교과서 또는 2종지도서를 말하며, 위의 1종 도서 이외의 것으로서 교육부장관이 정하여 고시하는 교과목의 교과서 및 지도서를 말한다(동 규정 제12조).

 (2) 교과용 도서의 선정

 교과용도서에관한규정 제3조에서는 교과용도서를 선정할 때 학교의 장은 1종 도서가 있을 때에는 이를 사용하여야 하고, 1종도서가 없을 때에는 2종 도서를 선정․사용하여야 한다.

 한편, 학교의 장은 당해 학교에서 사용할 2종 교과서를 선정함에 있어서는 당해 학교의 학교운영위원회의 심의를 거쳐야 한다. 다만, 학교운영위원회가 구성되지 아니한 학교는 학교운영위원회의 구성방법에 준하여 구성되는 학교운영에 관한 협의기구의 심의를 거쳐야 한다.

 그러므로 동 규정에 의한 교과용 도서 이외의 도서는 학교장이 선정해서는 안되며, 수업중에 사용해서도 안된다(영 제51조).

 (3) 채택 권유금지 및 채택료 등 수수금지

 교과용도서에관한규정 제52조에서는 ‘저작자와 발행자는 학교의 교직원에게 그가 저작 또는 발행한 교과용 도서 및 교과용 도서를 이용한 부교재의 채택을 권유할 수 없다’고 규정하고 있다. 이는 저작자 또는 발행자가 학교장 또는 교사에게 강매를 하지 못하도록 규정한 내용이다. 이러한 규정은 사실상 형식적인 조항 내지는 선언적 조항에 불과하다.

 그러나 문제는 저작자 또는 발행자가 학교장 또는 교사에게 교재 내지는 부교재를 선정․채택하도록 하고 그에 대한 상응하는 금품을 수수케 한 경우이다. 이 경우에는 역으로 국가공무원 신분인 학교장 또는 교사는 금품수수혐의로 형사상 공무원의 직무에 관한 죄로서 형법 제129조의 뇌물수뢰죄 또는 동법 제131조의 수뢰후 부정처사죄에 해당하여 교원으로서의 신분박탈은 물론 형사처벌을 면키 어려울 것이다.

 다. 문제의 내용과 판례의 태도

 교과용도서의 채택에 있어서 학교장은 국정 도서가 있을 경우에는 반드시 국정도서를 구입하는 것은 말할 것도 없지만, 국정도서가 없는 때에는 불가피하게 검인정 도서를 사용하게 되는 것이다.

 국정교과서를 사용하게 되는 경우에는 발행이나 판매의 독점적인 현상은 당연히 있게 마련이지만, 검정교과서나 인정교과서를 사용하게 될 경우에는 일반의 발행업자 및 판매업자의 손을 거치지 않으면 안되므로 발행 및 판매업자는 관계교원(교장, 교무부장, 교사)에 대한 증회행위(贈賄行爲)를 적극적으로 하게 되며 따라서 교원의 의혹사건 등 직무상 수뢰죄(收賂罪)가 성립하게 되는 것이며 그와 같은 교원의 부정사실은 법률이 정하는 바에 의하여, 공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 뇌물을 받거나 요구(要求) 또는 약속한 경우에는 위에서 설명한 바와 같이 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처해지며(형법 제129조 제1항 및 제2항) 또 공무원이 (사전)수뢰죄를 범하여 부정한 행위를 한 때에는 1년 이상의 징역에 처하도록 되어 있다(동법 제131조 제1항).

 그러므로 위의 사례에서 학교장 또는 교사가 금품을 수수한 것은 형법 제129조의 뇌물수뢰죄에 해당되며, 파면 내지는 해임조치의 중징계처분을 받게 되며, 이와는 별도로 형사상 처벌을 받게 된다.

 3. 생활지도의 범위와 한계

 일선 학교현장에 근무하고 있는 교원은 방과후 학교주변을 대상으로 학생생활지도 차원에서 유해 교육환경 지도와 단속을 경험한 일이 있을 것이다. 이러한 학생생활지도 차원에서 학생들이 이용하는 관련업소의 업주간의 마찰 등으로 교육활동과 관련하여 교권의 침해 논란이 없지 않아 왔다.

 가. 법적 근거와 범위

 문제는 학내 및 교외 교육활동을 통한 수업의 연장선상에서 일어나는 문제가 아니라, 학생들의 방과후 퇴교한 후의 시점에서 퇴근시간 사이에 학생생활지도 차원의 명분으로 차출되어 현장지도를 반드시 하여야 하는가이다. ‘현장지도를 해야 한다’는 근거로는 - 포괄적으로 해석하면 - 교원이 교육공무원법상 당연히 공무원신분이기 때문에 퇴근시까지 근무해야 한다는 측면에서 수업이 끝난 시간에 학교주변을 대상으로 학생생활지도 차원에서 당연히 학생지도를 해야 한다는 입장이다.

 보다 구체적으로 살펴보면, 직접적인 근거규정은 아닐지라도 간접적인 근거규정으로 학교보건법 제5조(학교환경위생 정화구역의 설정)를 들 수 있는 바, 이에 근거해 학교의 보건․위생 및 학습환경을 보호하기 위하여 교육감은 대통령령이 정하는 바에 따라 학교환경위생정화구역을 설정하여야 한다. 이 경우 ‘학교환경위생정화구역’은 ‘학교경제선으로부터 200m를 초과할 수 없다’고 규정하고 있다. 제6조에서는 정화구역안에서의 금지행위를 각 호로 두어 금지하고 있으며, 교육감 또는 교육감이 위임한 자가 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 행위 및 시설은 제외하고 있다. 동법 시행령 제3조에서는 학교환경위생정화구역은 ‘절대정화구역’과 ‘상대정화구역’으로 구분하며, 절대정화구역은 학교출입문으로부터 직선거리로 50m까지의 지역으로 하고, 상대정화구역은 학교경계선으로부터 직선거리로 200m까지로 하고 있다. 또한, 제4조의 3에서는 학교환경위생정화위원회의 설치는 교육감소속하에 두고, 위원장을 부교육감으로 하고 있다.

 이상의 간접근거규정이기는 하나, 학생생활지도의 영역범위는 여기서 말하는 상대정화구역 200m 범위내에 속한다고 보아야 할 것이다. 뿐만 아니라, 학생생활지도의 시간은 물론 퇴근시간까지로 봄이 마땅할 것이다. 그러나 분명한 사실은 이러한 학생생활지도는 엄격히 보면 경찰행정과, 관련업소의 행정허가와 인가 및 등록을 발급한 행정청의 행정행위의 대상물로서 학생지도와 단속 또한 위의 행정청과 경찰행정이 해야 할 것이다.

 나. 생활지도의 한계

 전국의 일선현장의 학생생활지도는 대체적으로 아직도 시행되고 있는 가운데, 학교장의 책임하에 ‘자체교외지도’와 지역의 교육장과 유관기관장과 합동으로 각 지구별선도위원회로 구성된 ‘합동교외지도’로 구분하여 시행하고 있다. 이 모두 일선현장교원이 모두 동원되어 지도활동을 하고 있다.

 일선 현장교원의 방과후 학생생활지도는 어떤 법적근거에 의해서 해야만 하는가이다. 교육기본법 제14조 제1항에서는 “학교교육에서의 교원의 전문성은 존중되며, 교원의 경제적․사회적 지위는 우대되고 그 신분은 보장된다”고 규정하고 있다. 또한 제2항에서는 “교원은 교육자로서 갖추어야 할 품성과 자질을 향상시키기 위하여 노력하여야 한다”고 규정하여 교원자신의 학생교육을 위해 부단한 연구활동을 해야한다는 규정을 두고 있다.

 따라서 수업이 끝나고 난 후에는 퇴근까지 오로지 교육연구를 통하여 자기 연찬과 아울러 학습자의 교육기회권을 요구하는 학습권을 최대한 제공해야 함을 의미하는 것이다. 그럼에도 불구하고, 교원의 연구활동기회를 박탈하는 이러한 학생생활지도는 앞서 언급한 바와 같이 행정재량권을 가지고 있는 행정청(경찰행정 포함)이 전담해야 함은 말할 필요도 없을 것이다. 뿐만 아니라, 지금까지 교원의 연구활동을 침해해 온 각종 잡무처리가 주된 업무 못지 않게 시간을 요하는 공문처리도 관련 업무기능을 통폐합, 불필요한 공문 남발의 억제 등을 통하여 교원의 진정한 연구활동을 보장해주어야 할 것이다.

 다. 교육환경권의 문제

 (1) 환경권의 의의 및 범위

 헌법상 규정된 '환경권'은 사람이 인간다운 생활을 영위함으로써 인간으로서의 존엄을 유지하기 위하여 필요적으로 요구되는 인간의 생래적인 기본권의 하나로서, 이러한 환경권의 내용인 환경에는 자연적 환경은 물론이고, 역사적, 문화적 유산인 문화적 환경, 사람이 사회적 활동을 하는 데 필요한 사회적 시설 등 사회적 환경 등도 이에 포함된다.

 (2) 환경권의 피해법익과 부당침해방지청구권

 매연, 소음, 진동 등에 의한 생활방해나 일조, 통풍, 정온, 조망 등 주거환경의 침해는 토지소유권의 침해의 범주에 넣어 볼 수 있지만, 그 주된 피해법익은 인간의 건강하고 쾌적한 생활이익으로서 이러한 주거환경의 이익은 그 법익의 법적 성격으로 보아 종래의 생명․신체․자유․명예․정조․초상권․신용권 등과 같이 인격권의 일종에 속한다고 보아야 하고 이러한 인격권은 그 지배권 내지 절대권적 성격으로부터 물권적 청구권에 준하는 방해배제청구권이 인정되고 있으므로, 생활방해나 주거환경의 침해는 실질적으로는 신체적 자유 내지 정신적 자유의 침해에 속하는 것이고, 이 경우 일정한 한도를 초과하는 침해에 대하여는 방해배제청구권이 인정되는 토지소유권 기타 물권을 가지고 있지 않은 자라고 하더라도 막바로 인격권의 침해를 이유로 인격권에 터잡아 방해배제 또는 방해예방청구권을 행사할 수 있다고 봄이 상당하다.(대학교의 교육환경 침해를 이유로 그 인접 대지 위에 건축중인 24층 아파트 중 18층 초과부분에 대한 건축공사를 금지한 사례.)

 환경이익의 부당침해 또는 생활방해 등에 대하여 환경이익 그 자체의 침해로서의 부당침해방지청구권, 또는 토지 등의 소유권 침해로서의 물권적 청구권, 쾌적한 생활이익의 침해로서의 인격권에 기한 방해배제청구권 등 어느 권리에 근거하더라도 그 권리의 행사는 일정한 요건하에서만 그 행사가 가능하다고 할 것이므로, 그것이 타인의 사유재산권의 행사와 저촉되는 경우에는 헌법 제23조 제1항의 사유재산권의 보호와 환경이익의 보호 및 상린관계 등 양자를 조화시켜서 상호간의 충돌을 합리적으로 조정할 수밖에 없다.(부산고법 1995. 5. 18. 선고 95카합5)

 (3) 교육환경권의 의의 와 문제점

 일반적으로 ‘교육환경’이란 개념은 협의로는 학교시설이나 교육자재 등 교육현장의 여건만을 의미할 수도 있지만, 광의로 보면 통학로, 교통환경, 주변 분위기 등 학교 주변 환경, 더 넓게는 도시의 생활환경 전부를 의미한다고 볼 수 있다. 즉 ‘교육환경’이란 궁극적으로는 현실사회의 모순과 갈등을 미래사회에서 반복하지 않기 위한 ‘지속가능한 도시환경 교육’이라는 큰 틀로서 이해되어야 할 것이다.

 지금까지 우리의 도시환경 조성 및 교육은 주로 양적 성장에 주안점을 두고 행해졌다고 할 수 있다. 도시계획도 이러한 사회적 분위기를 반영하여 시장경제 논리에 입각한 원활한 개발행위를 지원한다는 차원에서 개발중심의 각종 규제 완화를 거듭하여 왔다. 이 와중에 환경피해의 당사자인 주민들은 항상 소외되고 고통을 감내할 수밖에 없었다. 최근 신도시를 중심으로 주거지역과 학교인근지역에 난립해 사회적 이슈로 비화되어온 ‘러브호텔’ 문제도 결국 이와 무관하지 않는 것이라 볼 수 있다.

 학교교육환경을 보호하기 위한 제도가 있음에도 이와 같이 학교교육환경이 나쁘게 된 데는 여러 가지 이유에서 기인한다고 생각한다.

 첫째, 학교교육환경 중요성 및 학습권에 대한 인식이 미흡하다는 것이다. 주변환경이 학생들에게 미치는 영향이 절대적임에도 불구하고 경제적 측면만을 고려해 학교주변의 환경문제를 소홀히 하고 있는 경향이 있다.

 둘째, 학교주변 교육환경을 보호하기 위하여 특별법적 성격으로 학교보건법을 운영하고 있음에도 동 법이 상위법으로의 제구실을 다했다고 볼 수 없다. 학교보건법상의 개념규정이 명확하지 않아 학교환경위생정화위원회가 유해시설물 등에 대해 심의를 충실히 하기를 어렵게 하고 있다는 것이다.

 예를 들어 상대정화구역의 유해시설 등의 경우 학교환경위생정화위원회가 심의를 하여 나쁜 영향을 미치지 않는다고 인정하는 경우 허용하도록 하고 있으나, 학교환경위생정화위원회의 심의가 제대로 이루어 지고 있지 않다. 상대정화구역내의 유해시설 등은 금지를 원칙으로 하면서 학교환경위생정화위원회가 심의를 하여 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 미치지 않는다고 인정하는 경우 예외적으로 허용하여야 함에도 현실은 그렇지가 않다. 형식적 관례적으로 심의를 하고 있어 시대상황이나 지역적 특수상황 등을 반영하지 못하고 있다. 또한 지역별로 차이는 있지만 학교환경위생정화위원회 심의시 정화위원이 대부분 유관 관련부처 공무원 위주로 되어 있어 학부모나 주변 지역주민의 의견을 충분히 반영하지 못하고 있다.

 셋째, 건축 및 도시계획법령에서 학교주변과 주거지역 주변지역에 청소년 유해시설 설치를 지역적 특성을 고려하여 제도적으로 방지하는 장치를 갖추고 있지 못하고 있다.

 (3) 교육환경권의 의의 와 문제점

 첫째, 주변환경이 사회화과정을 배우는 학생들에게 미치는 영향은 절대적인 바, 이제는 과거와는 달리 학교주변 교육환경의 중요성 및 학습권에 대한 인식변화가 절대 필요하다. 여기서의 인식변화는 관계당국 뿐만 아니라 학부모 국민 등 모두를 포함하며 제도적인 사항도 포함되는 것이다.

 또한 학교주변 교육환경 문제는 특정지역에 국한된 문제가 아니며 전국적인 현상이며 또한 유치원, 초․중․고등학교에 국한된 문제만이 아니라 대학교 주변의 교육환경에도 문제가 있다는 점을 인식하고 이에 상응하는 조치가 있어야 할 것이라고 본다.

 둘째, 법적 제도적 측면에서 우선 학교보건법의 보완이 필요하다고 본다.

 학교교육환경을 제대로 보호할 수 있도록 개념이나 기준 등을 명확히 할 필요가 있으며 학교환경위생정화위원회가 제대로 역할을 할 수 있도록 다음과 같은 제도적 뒷받침이 필요하다.

 ① 정화위원 구성과 관련하여 학부모나 지역주민 등을 필히 일정 수 이상 의무적으로 참여토록 하여 지역주민의 대변인 기능을 하도록 하고 ② 정화위원회가 심의를 하는 경우 시대적 상황이나 지역적 특성 등이 충분히 반영될 수 있도록 사전 충분한 조사와 학부모나 지역주민 의견수렴 등 공청회를 거쳐 심의하도록 하며

③ 심의도 단순한 심의가 아니라 의결사항으로 하여 책임과 권한을 부여하는 것도 한 방안일 것이다. ④ 또한 학교환경위생정화구역제도와 동 구역내의 금지시설 및 행위에 대한 전반적인 검토도 해 볼 수 있을 것이다. 거리 조정문제 및 기준 적용지점의 변경 등이 그 예이다.

 그리고 건축 및 도시계획 관계법령의 보완 또한 필요하다고 본다. ① 주거지역 및 학교 주변지역과 상업지역을 일정거리 이상 유지하도록 하는 방안이나 ② 상업지역내라 할지라도 학교환경위생정화구역내인 경우에는 청소년 유해 시설 허가를 최소한 제한하는 방안 ③ 자치단체장이 지역적 특성 등을 감안 유해시설에 대해서는 건축허가를 제한하는 방안 등을 검토해 볼 수 있을 것이다.

 셋째, 학교주변 유해시설 문제는 앞에서 말한 제도적 문제점 외에도 수단과 방법을 가리지 않고 돈을 벌려는 업주의 영업행태와 이를 부추기는 향락문화와 관련되어 있어 정부기관이나 시민단체 또는 학부모단체 등 어느 한 집단의 노력만으로 유해환경을 막는 것은 결코 쉬운 일이 아니다. 따라서 정부는 학교주변 유해환경을 개선하기 위한 법적․제도적 방안을 마련․시행하고 시민단체와 학부모단체도 교육환경 개선사업이 잘 추진되도록 이를 지원․협조하는 등 공동의 노력이 필요하며 또한 과다 음주문화․향락문화 개선을 위한 시민운동 예컨데 “건전가정 바꾸기 운동”등을 전개하여 불법유해 영업행위가 발붙이지 못하도록 하는 것도 하나의 방안이라고 생각한다.(학교바로세우기실천연대․녹색연합 환경소송센터, ‘흔들리는 교육환경 어떻게 해결할 것인가’ 토론회 자료, 2000. 9., pp.19-38)

 4. 교원의 연수권 보장과 과제

 가. 교원의 연수를 받을 권리

 세계화가 진행되고 국제경쟁력이 가속화되면서 국민들의 교육수준과 지식수준이 하루가 다르게 변화되어가고 있는 추세에서 볼 때, 학교현장의 교육과정 및 교수방법의 변화도 동시에 수반됨으로써 이러한 교육환경변화와 교육의 질 향상에 대한 요구도 거세지고 있는 가운데, 현장교육을 담당하는 교원자신도 이에 부합하기 위해 각종 연수를 받을 권리 즉, 연수권을 보장받고 있음은 말할 필요도 없다.

 그러나 지금까지는 교육부 등의 기관주도로 상의하달의 정보전달방식에만 급급하여 교원의 연수권은 ‘권리’라기보다는 오히려 ‘의무’적 성향이 강하여, 때에 따라서는 역효과가 없지 않아 왔음을 부인하기 어렵다. 교원의 연수권은 교육의 새로운 정보화 시대의 흐름에 부응하기 위해서라도 교원자신의 지속적인 연찬을 통하여 자발적으로 이루어져 자기계발의 활성화를 가져오는 것이 무엇보다도 중요하다 할 것이다.

 그러한 의미에서 종래의 교원연수를 위한 교육부와 각 지방교육청 주도로 이루어져 온 교원의 연수방식에서 탈피하고, 내용 또한 교사와 학교중심 내지는 학부모와 학생들이 무엇을 원하고 있는지에 대한 관심을 충분히 반영하는 방향으로 전환내지 강화해야 할 것으로 보인다. 아울러 학교중심의 교원교육강화와 교원양성기관과 일선학교간의 연계, 교원중심의 자생적 현직교육이 보다 지속적으로 이루어져, 실질적으로 ‘교원의 연수를 받을 권리'가 강조되는 체제로의 전환이 시급하다.

 나. 연수기관의 종류 및 설치

 연수원의 종류와 설치는 초등교육연수원(교육대학에 설치)․중등교육연수원․교육행정연수원(대학에 설치)․종합교육연수원(대학 또는 특별시․광역시․도 교육청에 설치)․원격교육연수원(대학․교육대학 또는 교육부장관이 지정하는 기관에 설치)으로 구분한다.(교원등의연수에관한규정 제2조)

 위의 연수원은 대학․교육대학․교육청 및 교육부장관이 지정하는 기관에 부설하되, 국립대학 및 교육대학에 부설하는 연수원의 명칭과 위치는 교육부령으로 정하고, 공립․사립의 대학 및 교육부장관이 지정하는 기관에 부설하는 연수원은 교육부령이 정하는 바에 따라 교육부장관의 인가를 받아 설치하여야 한다.

 다. 연수대상 및 대상자의 선발권

(1) 연수대상

 ① 초등교육연수원은 유치원․초등학교․공민학교․특수학교 및 이에 준하는 각종 학교에 근무하는 교원을 연수대상으로 한다. ② 중등교육연수원은 중학교․고등학교․고등공민학교․기술학교․고등기술학교․특수학교 및 이에 준하는 각종학교에 근무하는 교원을 연수대상으로 한다. ③ 교육행정연수원은 각급 학교에 근무하는 교장․교감․원장․원감 및 교원자격검정령 제23조의 규정에 의하여 교장․원장의 자격인정을 받은 자를 연수대상으로 한다. ④ 종합교육연수원 및 원격교육연수원은 위 ①～③에 규정된 자를 연수대상으로 한다(동 규정 제3조).

 (2) 연수종별과 연수대상자의 선발권

 연수의 종별로는 교육의 이론․방법 및 직무수행에 필요한 능력배양을 위한 ‘직무연수’(하위 법규인 ‘교원연수에관한시행규칙’의 ‘일반연수’와 ‘직무연수’를 포괄해 지침하는 것임)와 초․중등교육법 별표의 규정에 의한 교원의 자격을 취득하기 위한 ‘자격연수’로 구분된다(동 규정 제6조). 직무연수대상자는 관할교육감 또는 국립의 학교 또는 기관의 장이 지명하며, 자격연수중 2급 정교사과정․1급 정교사과정․전문상담교사과정․사서교사과정․1급 양호교사과정 및 교감․원감과정의 연수대상자는 그 연수과정에 해당하는 교원자격의 일정한 교육경력이 있는 자 중에서 관할교육감이 지명한다. 다만, 국립학교 등에 근무하는 자에 대하여는 그 소속기관의 장이 지명한다. 자격연수중 교장․원장과정의 연수대상자는 교장․원장자격에 관한 초․중등교육법 별표 1에 의한 교육경력이 있는 자와 교원자격검정령에 의한 자격인가 대상추천자 중에서 교육부장관이 정하는 기준 및 인원수의 범위안에서 관할교육감 또는 국립학교 등의 장이 지명한다.

 라. 위탁연수권 및 지정연수권

 ‘위탁연수’는 연수원장이 필요하다고 인정할 때, 연수의 일부를 다른 연수기관이나 교육기관 또는 교육행정기관에 위탁하여 실시하는 것을 말하며, 위탁연수를 받은 기관은 특별한 사유가 없는 한 이에 협조하여야 하며, 위탁받은 기관장은 연수에 필요한 자료와 연수경비의 전부 또는 일부에 대한 부담을 위탁기관의 장에게 요청할 수 있다.

 ‘지정연수’는 교육감은 연수원이 실시할 수 없는 특수한 분야에 관한 연수를 위하여 필요하다고 인정할 때에는 특정기관을 지정하여 그 연수를 실시하는 것으로 이 경우 다른 교육감소속의 연수대상자에게 연수를 실시할 때에는 당해 교육감과 미리 협의하여야 한다(동 규정 제4조 내지 제5조).

 마. 교원의 연수권 보장을 둘러싼 앞으로의 과제

 교원의 연수비 지급을 둘러싸고, 교원등의연수에관한규정 제8조에서 “연수자에게는 예산의 범위안에서 연수에 필요한 실비의 전부 또는 일부를 지급할 수 있다”고 규정하고 있다. 따라서 연수자는 연수에 필요한 실비의 전부 또는 일부를 지급받게 됨은 물론이다. 그런데 ‘2000년도 교육부의 교원연수운영방향’에 보면, 교육의 기회제공과 아울러 교육을 받는 측면에서 보면 수익자의 원칙에 입각하여 교원 스스로 연수비를 부담하는 방향으로 교원연수정책을 전환하고 있다. 결국 이렇게 되면, 교원연수대상자는 자비로 연수를 받아야 하는 문제가 발생된다. 이 문제는 현재 논란의 대상이 되고 있으나, 교원의 직무와 관련된 연수에 대한 수익은 개별교원에게만 귀속되는 것이 아니라 교육의 질 향상과 직결되는 것이므로 국가적 차원의 부담과 책임하에 운영하는 것이 타당하다고 본다. 또한 교원연수 대상자의 선발권 문제이다. 현재와 같이 교원연수대상자 선발권을 교육부장관과 시․도교육감으로 한정해 상의하달의 연수관행이 지속될 경우 피동적으로 교원연수가 이루어질 수 밖에 없을 것이다. 이에 교원내부의 애로사항 등을 잘 이해하는 측면에서 각급 학교장에게 선발권을 위임하는 방향도 신중히 고려하여야 할 것으로 보인다.

 5. 체벌의 범위와 한계

 가. 체벌의 정의와 현행법의 인정범위

 (1) 체벌은 “학생을 때리거나 벌을 세우는 등 신체적 고통을 주고 그 고통에서 피하려는 노력에 호소하여 학업을 정진하게 한다거나 비행을 교정하려는 교육방침”을 말하며, 즉 “교원이 교육현장에서 교육목적을 달성하기 위하여 학생의 신체에 직접․간접으로 유형력을 행사하는 행위”로 정의될 수 있다. 체벌은 또한 스스로 행하는 경우나 제3자를 이용하여 행하는 경우를 불문한다.

 (2) 교육기본법 제12조 제1항에서는 “학생을 포함한 학습자의 기본적 인권은 학교교육 또는 사회교육의 과정에서 존중되고 보호된다”고 규정하고 있으며, 동조 제2항에서는 “교육내용․교육방법․교재 및 교육시설은 학습자의 인격을 존중하고 개성을 중시하여 학습자의 능력이 최대한으로 발휘될 수 있도록 강구되어야 한다”고 규정해 두고 있다. 이를 구체적으로 살펴보면, 초․중등교육법시행령 제31조 제7항에서 볼 때, “학교의 장이 학생을 지도할 때에는 교육상 불가피한 경우를 제외하고는 학생에게 신체적 고통이나 인격적 모독을 가하지 아니하는 훈육, 훈계 등의 방법으로 지도하여야 한다”고 규정하여 교육상 불가피한 경우에는 교육적 체벌을 인정하고 있다.

 나. 문제의 내용과 판례의 태도

 (1) 초등학생에 대한 체벌 행위

 판결의 요지를 살펴보면, “교사가 초등학교 5학년생을 징계하기 위하여 양손으로 교탁을 잡게 하고 길이 50cm, 직경 3cm 가량 되는 나무 지휘봉으로 엉덩이를 두 번 때리고, 학생이 아파서 무릎을 굽히며 허리를 옆으로 틀자 다시 허리부분을 때려 6주간의 치료를 받아야 할 상해를 입힌 경우, 위 징계행위는 그 방법 및 정도가 교사의 징계권행사의 허용한도를 넘어선 것으로서 정당한 행위로 볼 수 없다. 따라서 판결 이유는 피고인(교사)에 대한 이 사건 주지적 공소사실이 충분히 인정되고, 그 증거 취사과정에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위반으로 인한 사실 오인의 위법이 없으므로 피고인의 이 사건 폭행과 상해의 결과간에 인과관계가 없다는 논지는 이유 없다”고 하여 “교사의 체벌이 징계권 행사의 허용한도를 넘은 것으로서 정당한 행위로 볼 수 없다”는 것이 판례의 입장이다.(대법원 1991. 5. 28 선고 90다 17972판결)

 원심이 피고인의 정당행위 주장을 배척한 것은 옳고 거기에 정당행위의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유 없다(대법원 1990. 10. 30 선고 90도 1456판결)고 판시하여 체벌의 범위에서 벗어나 폭행행위로 본 것이다.

 요컨대 위의 사례에 나타난 교사의 체벌행위는 형법 제20조의 정당행위의 일탈행위로서 형사상 처벌을 면하기 어려울 뿐만 아니라 민사상 책임 또한 부담해야 하며, 신분상으로 가혹한 중징계의 처벌을 받아야 하는 현실에서 볼 때, 학생에 대한 교사의 체벌(징계) 행위는 반드시 객관성과 타당성을 확보하고 이성적인 판단으로서 최소에 그치는 수준으로 행사하여야 할 것이다.

 (2) 중등학생에 대한 체벌행위

<!--[if !supportEmptyParas]--> <!--[endif]-->

(가) 문제의 소재와 사건 개요

 교사가 징계의 수단으로 체벌을 가하는 빈도가 잦은 현실이고, 이로 인하여 학생이 중대한 신체적․정신적 침해를 입은 사례도 자주 있기 때문에 교육적 징계수단으로써 체벌이 허용되어야 할 것인지, 허용된다고 한다면 그 범위는 어느 정도로까지 인정할 것인가 하는 점은 허용한도를 넘은 체벌은 위법행위가 되어 피해 학생의 손해배상 청구문제, 위법한 징계처분을 한 교사의 형사상 책임 및 신분상의 제재 등의 법적 문제와 관련하여 중요한 의미를 지닌다. 이하에서는 최근의 체벌에 관한 위의 쟁점사항을 다룬 판례에서 대단히 중요한 체벌기준과 범위를 명확히 제시했다는 점에서 의의가 있으므로 이를 고찰하기로 한다.

 사건 개요를 간단히 살펴보면, 피고 산하의 모공고의 A과목 담당교사인 소외 B가 1학년 2반 수업에 들어가서 며칠 전에 수업시간에 가지고 오라고 한 시험지를 피해자인 C를 비롯한 몇 명의 학생이 가지고 오지 않았다는 이유로 빗자루 막대기로 그 학생들의 종아리를 2대씩 때리던중 C가 욕설을 하자 그를 교단 앞에 꿇어 앉힌 후 수업시간이 끝날 때까지 계속하여 주먹으로 뺨과 머리를 수십회 구타하였다. C는 위 구타 행위로 인하여 평소 근시이던 우안에 병증이 생겨서 실명되자 C와 그 가족들이 원고가 되어 위 B의 사용자인 피고를 상대로 불법행위에 기한 손해배상 청구를 하기에 이르렀다. 그러나 피고는 위 B의 구타 행위는 교사의 학생에 대한 정당한 징계권의 행사로서 정당행위에 해당하여 위법성이 조각되므로 원고의 청구는 기각되어야 한다고 주장하였다.

(나) 교사의 체벌과 정당 행위의 한계로 인한 책임

 이 사건에서 1심(부산지법 1989. 6. 28선고, 88가합 6583판결)은 위 사건 개요와는 달리 “B가 C의 욕설을 듣고 난 후 오른손바닥으로 왼쪽 뺨을 2회 정도 가볍게 때린 다음 교실 앞쪽에 꿇어 앉게 한 사실만 인정하고, B의 위 구타 행위는 그 동기와 수단에 비추어 교사의 입장에서 일반적으로 용인되는 교육업무상의 정당한 행위라 하여 위법성을 띤다고 보기는 어렵다”는 이유로 원고의 청구를 기각 하였다.

 그러나 2심(부산고법 1990. 11. 1선고, 89나 6549판결)에서는 위 사건의 개요대로 사실 인정을 하면서 위 구타행위가 징계권의 행사로서 정당행위에 해당한다는 피고측의 주장에 대하여 “무릇 교사의 학생에 대한 체벌이 징계권의 행사로서 정당 행위에 해당하려면 그 체벌이 교육상의 필요가 있고 다른 교육적 수단으로서는 교정이 불가능하여 부득이한 경우에 한하는 것이어야 할 뿐만 아니라, 그와 같은 경우에도 그 체벌의 방법과 정도에는 사회 관념상 비난받지 아니할 객관적 타당성이 있어야 하는 바, 이 사건상해의 경위와 부위에 비추어 보면 B가 C의 행위에 대하여 교육상 필요하여 부득이 체벌을 가하는 경우라면 다리, 둔부 등의 안전한 부위를 골라서 몇대 정도 때려야 함에도 불구하고 위 C의 욕설에 감정이 상하여 수십회에 걸쳐 뺨과 머리를 구타하였으므로 그 체벌의 방법과 정도에 있어서 사회관념상 비난받지 아니할 객관적 타당성이 있다고 보기는 어렵다”라고 하여 1심과는 달리 위법성을 인정하고 피고의 손해배상 책임을 인정하고 있다.

 이에 대해, 대법원(대법원 1991. 5. 28선고, 90다 17972판결)에서도 “교사의 학생에 대한 체벌이 징계권의 행사로서 정당행위에 해당하려면 그 체벌이 교육상 필요가 있고 다른 교육적 수단으로는 교정이 불가능하여 부득이한 경우에 한하여야 할뿐만 아니라 그와 같은 경우에도 그 체벌의 방법과 정도에는 사회 관념상 비난받지 아니할 객관적 타당성이 있지 않으면 안 된다고 할 것인데, 원심이 인정한 이 사건 체벌의 경위, 방법과 정도 및 이로 인한 상해의 부위 등에 비추어 볼 때, 위 B의 체벌행위는 일반적으로 용인되는 교육업무상의 정당한 행위를 벗어난 위법행위에 해당한다고 할 것이므로 같은 취지의 원심(2심) 판단은 정당하다”고 판시하여 위법성을 인정하여 피고의 손해배상 책임을 인정하였다.

 다. 체벌의 한계와 교사의 유의 사항

 체벌문제와 관련해 초․중등교육법시행령 제31조 제7항 규정인 ‘교육상 불가피한 경우’의 해석기준과 범위를 둘러싸고 직접적인 적용규정이 없는 현실에서 볼 때 위의 판결은 교사의 체벌 행위는 당연히 징계행위에 해당한다고 보지만 그 행사요건과 방법 및 정도는 필요한 최소한도의 범위내에서 객관적으로 타당하게 행사되어야 한다고 해석하여 그 남용을 철저히 방지하는 한편 위 요건을 충족하는 체벌에 관하여는 형법 제20조(정당행위)의 적용으로 교권이 보호받을 수 있다는 법적 기준을 마련한 점에서 그 의의가 있다고 할 것이다.

 이러한 점에 비추어 볼 때에 체벌의 징계행위는 대단히 구체적인 객관성 확보와 타당성 확보는 물론이고, 반드시 교육적이어야 한다는 명제를 안고 있는 것이다. 따라서 체벌을 유발한 동기로 교사 자신이 한 순간에 이성을 잃고 감정이 흥분된 상태에서 행하는 체벌은 거의 위법행위로 판단되며, 이로 인하여 교사에게 오는 불이익은 뒤에 논의할 학교사고의 유형과는 달리 형사적인 책임과 민사적인 손해배상책임 및 징계사유에 해당되는 엄청난 불이익을 초래하게 되는 것이다.

 특히, 최근 추진중에 있는 교육개혁정책이 수요자 중심에서 왔고 이를 반영한 체벌금지 논의 학생 인권의 존중 등의 흐름과 학부모의 학교참여요구에 힘입어 ‘체벌’로 인한 학교현장의 갈등이 크게 증폭되고 있는 상황이다. 교육목적의 경미한 체벌임에도 이를 문제삼아 교육행정기관이나 사법당국에 제보․고발함으로써 결과적으로 교원이 정신적․신분적 고통을 감내할 수 밖에 없는 상황에 놓이게 된다.

 당해 교원의 담임 박탈, 긴급 전보, 경고처분이 그것이며, 형사적으로는 상해나 폭행혐의로 벌금이나 기소유예 처분이라는 불명예를 안게 된다. 교원들의 교육목적상 체벌사건에 대해 한국교총에서도 나름대로 조정․화해를 주선하는가 하면, 소송사건 비화시 변호사 선임, 소송비 보조 등의 구제조치를 취하기는 하나, 방어적인 차원의 활동이 될 수 밖에 없다. 체벌 논의에 대한 명확한 답이 있는 것은 아니나, 학교갈등을 없애기 위해 우선은 학교현장에서 체벌에 치중하는 학생지도 방식은 지양되어야 할 것이다.